Prof. Aderson Freitas Barros

17/12/2019
 
ICMS declarado é não pago será crime considerado crime fiscal
 
 
O STF firmou em maioria de seus pares o entendimento para a criminalização na falta do imposto do ICMS lançada na escrita fiscal por declaração do contribuinte e não realizado seu pagamento aos cofres públicos estaduais.
 
Conduta essa não reconhecida por mero inadimplemento do pagamento da sua obrigação tributária, que foi até o presente momento pelos votos dos seis ministros já consolidados, considerando “apropriação indébita”. 
 
Assim, são as palavras do relato ministro Barroso “O inadimplente eventual é totalmente diferente do devedor contumaz, que faz da inadimplência tributária seu modus operandi”.
 
Os especialistas em direito e em especial os tributaristas, falam dos seus entendimentos; para o tributarista Breno Dias de Paula (Conjur), "A mera inadimplência não pode ser confundida com sonegação. A Constituição Federal veda a prisão por dívidas. Ademais não se pode misturar corrupção com sonegação como concluiu a maioria.”.
O tributarista Tiago Conde Teixeira, sócio do Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados (Estadão conteúdo) destaca que a decisão terá grande impacto negativo na economia. “Agora, o pequeno e o médio empresário vão optar por não declarar esse imposto. Porque se declarar ele poderá ser enquadrado num tipo penal. Então ele deixará de declarar e vai simplesmente sonegar o imposto. Aliás, vai ser mais fácil sonegar”.
 
O criminalista e professor de Direito Penal da EDB (Escola de Direito do Brasil), Fernando Castelo Branco (Estadão conteúdo), assinala que o artigo 5º, inciso 67 da Constituição, cláusula pétrea, determina expressamente que ‘não haverá prisão por dívida, apenas no caso de pensão alimentícia’, em uma já consolidada jurisprudência.
Para Vera Chemim, constitucionalista, (Estadão conteúdo), ‘é improvável a prisão pelo não recolhimento de ICMS anteriormente declarado pelo contribuinte, uma vez que as penas previstas são de detenção de seis meses a dois anos e multa o que levará à substituição desse tipo de condenação por medidas restritivas de direitos’.
 
O tributarista Guilherme Guimarães Oliveira, sócio do Oliveira e Belém Advogados, (Estadão conteúdo), avalia que ‘a decisão do Supremo traz insegurança, já que não inclui elementos que definam o conceito de contumácia’.
 
Daniela Floriano, sócia da área Tributária do Rayes & Fagundes Advogados, (Estadão conteúdo), ressalta que ‘a culpabilidade é um elemento subjetivo e, justamente por isso, precisa ser analisada caso a caso’.
 
Geraldo Wetzel Neto, sócio da área Tributária e ICMS da Bornholdt Advogados, (Estadão conteúdo), não acreditam em um aumento da sonegação. “Eu entendo que a sonegação não vai aumentar porque as penas são diferentes entre inadimplência e sonegação. Mas, certamente irá desestimular o empresário brasileiro e o empreendedorismo em geral. Porque a criminalização da inadimplência foge dos parâmetros internacionais, inclusive de tratados que o Brasil já celebrou.”
 
Finalizando os entendimentos temos: “Ameaças como a de prender empresários que lutam diariamente para gerar empregos, pagar impostos e, quando conseguem, produzir lucro num ambiente altamente burocratizado como o brasileiro nos parece completamente inadequado”, escreveu Paulo Skaf, presidente da Fiesp.
 
Os ministros que já votaram entenderam que é preciso ser comprovado o dolo, intenção deliberada de não pagar o tributo, pois, o imposto é pago pelo consumidor na compra da mercadoria ou em prestação de serviço do ICMS. Assim, a empresa recebeu é não fez o repasse do imposto aos cofres públicos, lesando o tesouro estadual.  
 
Vamos aguardar o desenrolar dos votos seguintes, considerando que a Fiesp e o Ciesp ingressaram como amicus curiae na causa em questão no STF e continuarão lutando sem descanso para que a atividade empresarial não seja tratada como crime no Brasil.