Prof. Aderson Freitas Barros

Professor de Legislação Tributária

A discussão é: qual o momento que devo pagar o imposto do DIFAL?

No ano de 2015 foi editado o convênio 93/2015, que considerava incidente o ICMS as vendas a consumidor final não contribuinte do imposto estadual, nas operações interestaduais. 

O Supremo Tribunal Federal, começou em de 2021, o julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1.093) e decidiu que, a partir de 2022, a cobrança do DIFAL só poderia ser feita pelos Estados se houvesse autorização por meio de lei complementar federal, reconhecendo a inconstitucionalidade da exigência desse diferencial de alíquota, por meio do convênio 93/2015, em virtude da ausência de lei específica que dispusesse sobre o assunto, modulando os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para 2022.

Nessa decisão ficou estabelecido que os estados poderiam cobrar até o final de dezembro do exercício do ano de 2021, efeitos da modulação, mas alertando que deveria ser aprovada até o fim do ano 2021, a lei complementar para vigência em 2022.

É importante lembrar que não se deve confundir com o DIFAL que é recolhido pelas empresas do Simples Nacional nas suas aquisições nas operações interestaduais, essa cobrança permanece sendo aplicada.

Diante disso, os Estados se organizaram junto suas representações políticas e se iniciou o projeto de Lei 32/21, onde se previa a cobrança do DIFAL que previa sua vigência no ano seguinte de 2022. 

Tal assertiva não se realizou, mesmo tendo o Congresso Nacional aprovado o projeto de lei, que não foi sancionada pelo Presidente da República até o último dia do final do ano de 2021. 

Então no dia 04/01/2022 foi sancionada a Lei Complementar Nº 190/2022, que instituiu a cobrança do DIFAL e em seu artigo 3º estabelecendo que a lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos no prazo de 90 dias, contado da data de sua publicação (05.04.2022), em atendimento ao art. 150, III, "c", da CF/1988 (princípio da noventena).

Os Estados agiram rápidos e por intermédio do Despacho Confaz nº 1/2022, foi editado o Convênio ICMS nº 236/2022 que dispõe sobre os procedimentos fiscais serem observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra Unidade da Federação. O convênio entrou em vigor em 06.01.2022, produzindo efeitos retroativos a 1º.01.2022, ficando revogado o Convênio ICMS nº 93/2015.

Apesar de existir Lei Complementar 190/22 e o Convênio Confaz nº 01/22, essa cobrança somente poderá ser exigida a partir do ano seguinte da sua publicação, ou seja, no ano de 2023, em respeito ao princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, b) de modo que as novas exigências só podem ser feitas no ano seguinte à publicação da lei que o instituiu ou aumentou, de conformidade com a Constituição Federal, em respeito a regra jurídica, para sua aplicação no ano seguinte.

Portanto, resta aos contribuintes, dada a natureza da incerteza jurídica pelas exigências dos Estados em cobrar e criar sanções políticas, em buscar o agasalho jurídico para dirimir essa situação e por temeridade a sua segurança empresarial.